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martes, 23 de mayo de 2017
STJUE de 10 de mayo de 2017, Asunto C-133/15: comentario y valoración jurídica.
Hace unas semanas se hizo pública la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de 10 de mayo de 2017, Asunto C-133/15. Debido a su relevancia en el ámbito del Derecho de Extranjería, merece la pena comentar la misma, así como valorar jurídicamente su trascendencia.

En este sentido, y una vez estudiada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (en adelante TJUE), es necesario tener en cuenta que la misma basa su fallo partiendo de dos premisas:

a) Nacional de un tercer Estado que pretende acceder a prestaciones de asistencia social y a prestaciones familiares, siendo exigible en todo caso la condición de residencia legal para ser beneficiaria de las mismas (en los Países Bajos). 

b) Todas las recurrentes son mujeres (nacionales de un tercer Estado) de, al menos, un menos de edad de nacionalidad holandesa (en su mayoría) con el que convive, se hace cargo de manera efectiva y se encuentran separados del padre del menor, ciudadano holandés.

Partiendo de estas dos premisas, decía, se plantea al TJUE que se pronuncie sobre si existe un Derecho de Residencia a favor de estas madres, nacionales de un tercer Estado, por el hecho de vivir en el Estado miembro donde el menor es nacional, y bajo las condiciones descritas anteriormente, en base al principio de ciudadanía de la Unión Europea reconocida por el Artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea1 (en adelante TFUE), en especial su apartado 2 a) que se refiere al Derecho a “residir libremente en el territorio de los Estados miembros”
  

Derecho de Residencia.


Partiendo del panorama descrito, el TJUE diferencia básicamente entre dos supuesto a resolver:

1º.- Nacional de un tercer Estado (Sra. Chávez-Vílchez) y madre de una menor de nacionalidad holandesa, que ejerciendo el Derecho a la libre circulación (a Alemania), decide retornar nuevamente a los Países Bajos.

2º.- Nacional de un tercer Estado (resto de casos) y madre de una menor de nacionalidad holandesa que nunca han ejercido el Derecho a la libre circulación, manteniéndose en todo momento en los Países Bajos.

En el primer caso, el TJUE considera que el Derecho de Residencia tendría amparo, no en el Artículo 20 del TFUE, sino en el Artículo 212, así como de la Directiva 2004/38/CE3. No obstante, y entendiendo que la Directiva 2004/38/CE solo resulta de aplicación cuando se ejercer el Derecho de libre circulación y residencia en otro Estados miembros, con el fin de no provocar una situación de discriminación y peor Derecho, el TJUE amplía su aplicación por analogía.

En este caso existiría un Derecho de Residencia derivado al amparo del Artículo 21 del TFUE y de la Directiva 2004/38/CE.
  
El segundo supuesto planteado, sin embargo, sí tendría su fundamento directo en el Artículo 20 del TFUE, y no en su Artículo 21 y en la Directiva 2004/38/CE, reconociéndose igualmente un Derecho de Residencia derivado y subordinado la ciudadanía de la Unión Europea del hijo menor a cargo.

El TJUE lo argumenta de la siguiente manera:

“el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto…”

Visto lo expuesto, y para un caso idéntico adaptado a España, es decir, nacional de un tercer Estado que es madre o padre de un menor de nacionalidad española, y por lo que respecta a la regulación del Derecho de Extranjería en España, los dos supuestos vistos tendrían, a mi entender, configuraciones jurídicas distintas: el primero, dentro del Régimen Comunitario (hasta tanto en cuanto el legislador mantenga a los familiares de españoles dentro de dicho Régimen); y el segundo, dentro del Régimen General, identificable con lo que actualmente es el Arraigo Familiar
  

Denegación de Residencia (y Expulsiones).


Otro aspecto fundamental que trata la Sentencia del TJUE son los efectos que la posible denegación del Derecho de Residencia pueden generar en el menor ciudadano de la UE, rebatiendo un argumento que plantea el gobierno holandés (y que es generalizable a otros Estados, España incluida), que es el siguiente:

“El Gobierno neerlandés, sin embargo, sostiene que el mero hecho de que un progenitor nacional de un país tercero se encargue del cuidado diario del menor y recaiga sobre él efectivamente, aunque sea parcialmente, la carga legal, económica o afectiva de su cuidado no permite concluir automáticamente que el menor, ciudadano de la Unión, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si se denegase el derecho de residencia a dicho nacional de un país tercero. La presencia en el territorio del Estado miembro del que el menor es nacional o en el territorio de la Unión en su conjunto del otro progenitor, ciudadano de la Unión y que puede hacerse cargo del cuidado del menor, constituye, a juicio del Gobierno neerlandés, un factor importante a la hora de lleva a cabo esa apreciación”.

Dicho argumento, suele ser esgrimido, no solo en caso de denegación del Derecho de Residencia, sino también en supuestos de expulsión, despreciando de forma evidente el bien superior del menor que debe primar siempre en este tipo de circunstancias.

En relación con ello, merece la pena citar íntegramente la fundamentación jurídica del TJUE:

“70. En los casos de autos, para apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión y quede, de este modo, privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere el artículo 20 TFUE si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de residencia en el Estado miembro en cuestión, es preciso determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si existe una relación de dependencia efectiva entre éste y el progenitor nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autoridades competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta.

71. A efectos de esa apreciación, la circunstancia de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. En efecto, una declaración de esas características debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de éste entrañaría para el equilibrio del menor.

72. A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la Unión, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate, el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de éste último entrañaría para el equilibrio del niño”.


En consecuencia, ésta clara exigencia al Estado miembro limita y condiciona la potestad discrecional de la Administración (que especialmente en asuntos de expulsión suele rozar la arbitrariedad) a la hora de restringir de forma efectiva el Derecho de Residencia estudiado.

_______________

1 Artículo 20 TFUE:

“1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho:

a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;

b) de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

c) de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

d) de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.

Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos”.

2 Artículo 21 TFUE:

“1. Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.

2. Cuando una acción de la Unión resulte necesaria para alcanzar este objetivo, y a menos que los Tratados hayan previsto los poderes de acción al respecto, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio de los derechos contemplados en el apartado 1.

3. A los efectos contemplados en el apartado 1, y salvo que los Tratados establezcan poderes de actuación para ello, el Consejo podrá adoptar, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, medidas sobre seguridad social o protección social. El Consejo se pronunciará por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo.”.

2 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de Abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.


ALEJANDRO PEÑA PÉREZ
INFANTE & PEÑA ABOGADOS
807402024 - INFANTE & PEÑA ABOGADOS



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