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jueves, 22 de septiembre de 2016
Familiar de comunitario, medios de vida y jurisprudencia de los TSJ.
Es una práctica administrativa habitual de las Oficinas de Extranjería el requerir en la tramitación de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión la acreditación de la existencia de medios de vida según las exigencias contenidas en el Artículo 7 del RD 240/20071 y de la Orden PRE/1490/20122.

Esta exigencia, reitero, común en la Administración, lleva desde hace unos años siendo superada por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que mediante una interpretación simple y acorde del RD 240/2007, vienen imponiendo algo de cordura en el disparate jurídico provocado por las Oficinas de Extranjería (en muchos casos, impuesto por presiones internas de la Dirección General de Migraciones).

Esta jurisprudencia se fundamenta principalmente en el hecho de considerar que para la concesión de una Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión (en aquellos casos en los que no resulte exigible la condición de vivir a cargo), en contra del criterio mantenido por la Administración, no resulta de aplicación bajo ningún concepto el Artículo 7 del RD 240/2007, y por ende, la Orden PRE/1490/2012.

Para llegar a esta conclusión, es necesario partir de la premisa de que el contenido del Artículo 7 del RD 240/2007, según expresa literalmente su título, se refiera a la “Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”. En dicho precepto se exige que “Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si”, básicamente, acredita una situación de alta laboral por cuenta ajena o cuenta propia, o bien, demuestra el disponer de medios de vida suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España.

En contra de lo preceptuado en el Artículo 7 del RD 240/2007, y teniendo en cuenta que la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión se reconoce a ciudadanos nacionales de terceros Estados, en estos casos resultaría de aplicación lo dispuesto en el Artículo 8 del RD 240/2007, titulado “Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”, en cuyo apartado 3º dispone lo siguiente:

“3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

e) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné”.

Según se desprende del precepto mencionado, se observa claramente que dicho Artículo no requiere en ningún momento la acreditación de los requisitos exigidos por las Oficinas de Extranjería consistentes en la existencia de los medios de vida exigidos por el Artículo 7.1 del RD 240/2007 y la Orden PRE/1490/2012, que resultarían de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Dentro de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que ratifican este deducción jurídica, cabe destacar en primer lugar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1ª, de fecha 29 de octubre de 2014, Recurso Nº 267/2014, según la cual se concluyó que al igual que había sucedido en la resolución administrativa impugnada, en la sentencia apelada se produce un error en la aplicación objetiva y subjetiva de la Orden de 9 de julio de 2012, al referirse a supuestos de solicitud inscripción de ciudadanos de la Unión Europea y no al supuesto estudiado. Desde el punto de vista subjetivo la Orden se refiere a los ciudadanos de la Unión, no a sus familiares, que deseen inscribirse en el registro general de extranjeros. Desde el punto de vista objetivo o de la materia regulada, no es lo mismo la denegación de una solicitud de inscripción que la denegación de una solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El caso de autos está incluido en el artículo 8 del RD 240/2007, referido a la residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, una vez que la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 ha aclarado que lo relativo a familiar de comunitario debe extenderse a los familiares de ciudadanos españoles, para adaptarlo al artículo 3 de la Directiva 2004/38/ CEE. Por el contrario, no lo está en el artículo 7 de la misma disposición, que regula la residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por tanto, no le puede ser aplicable la Orden de 9 de julio de 2012, que se ha dictado para la aplicación del artículo 7 RD 240/2007”.

De dicha Sentencia se han venido haciendo eco el resto de Tribunales Superiores de Justicia, que resolviendo supuestos idénticos, han venido citándola de manera expresa o haciendo referencia a su argumentación jurídica. Cabe citar, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contenciosos-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla, Sección 2ª, de fecha 11 de marzo de 2016, Recurso Nº 459/2015, la cual afirma que En efecto, siendo el Sr. […] nacional de Senegal, según consta en la propia resolución administrativa, es evidente que no le resulta de aplicación el citado art 7, que regula la "residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo", una de cuyas exigencias (con carácter alternativo) es disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España. […] ese razonamiento es consecuencia del error en la aplicación del art 7 del RD antes citado, de cuyo articulado el precepto aplicable es el art 8, destinado a regular los requisitos para la "residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión", que es el caso dado que el apelante es pareja de hecho de una ciudadana española, sin que de dicho precepto se deduzca en modo alguno que el solicitante de la tarjeta deba acreditar los recursos económicos a que antes aludimos”.

A idéntica conclusión han llegado, entre otras muchas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias, Sección Única, de fecha 9 de junio de 2014, Recurso Nº 56/2014; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sección 1ª, de fecha 14 de enero de 2016, Recurso Nº 180/2015; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de las Islas Canarias, Sección 1ª, de fecha 1 de febrero de 2016, Recurso Nº 167/2015; de forma cuasi idéntica, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Aragón, Sección 1ª, de fecha 31 de marzo de 2016, Recurso Nº 141/2015; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 3ª, de fecha 10 de mayo de 2016, Recurso Nº 138/2015; o Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 1ª, de fecha 8 de junio de 2016, Recurso Nº 147/2016, y de fecha 23 de junio de 2016, Recurso Nº 178/2016.


En consecuencia y en virtud de todo lo expuesto, resulta evidente, a pesar de la práctica administrativa de las diversas Oficinas de Extranjería, que conforme al criterio lógico y sensato de los Tribunales Superiores de Justicia, no resulta de aplicación el Artículo 7 del RD 240/2007, ni la Orden PRE/1490/2012 en este tipo de procedimientos.

___________

1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

2 Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

ALEJANDRO PEÑA PÉREZ
INFANTE & PEÑA ABOGADOS

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