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jueves, 23 de junio de 2016
Expulsión ex Artículo 57.2 como sanción y Directiva 2008/115/CE.
Hace unos meses escribí en este blog un post titulado ¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?, que de manera inmediata originó el sano debate jurídico respecto a la consideración o no de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 como sanción dentro del Derecho de Extranjería.

En su momento, el post recibió el comentario de José Luis Rodríguez Candela, compañero de profesión y peso pesado dentro de la abogacía que se dedica al Derecho de Extranjería. Hace unos días, el post recibió un nuevo comentario al respecto de Hipólito Vicente Granero Sánchez, ilustre también entre los extranjerista, además de gran amigo, apoyando la tesis de Rodríguez Candela respecto a la consideración sancionadora de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, y atribuyéndome “erróneamente” (dicho siempre desde el cariño y el respeto que me profesa Hipólito)  mi postura en sentido contrario a esta tesis (algo que no resulta fiel a la realidad).

Pues bien, aprovechando esta sana batalla dialéctica nacida tras el post mencionado, aprovecho nuevamente el blog para plantear con más detenimiento mi tesis al respecto (que ya fue avanzada en mi respuesta en el comentario a Rodríguez Candela), y que no solo ahonda en la consideración de la Expulsión ex Artículo 57.2 en su consideración de sanción, sino que fundamenta la misma, no en la LO 4/2000, sino en la mismísima Directiva 2008/115/CE.

Reiterando lo dicho, baso mi tesis personal en los siguientes fundamentos jurídicos:

1º.- Como ya expresaba en mi respuesta a Rodríguez Candela, parto de la premisa fundamental de que cualquier decisión de Expulsión prevista en la LO 4/2000 debe ser considerada a todos los efectos como un acto limitativo de Derechos, de contenido negativo y que produce efectos claramente agravatorios para el extranjero.


2º.- Que derivada de esta premisa, sea cual sea la causa que motiva la imposición de la Expulsión a un extranjero, la misma se entiende, bajo mi puno de vista, como sanción en su concepción más simple y elemental.


3º.- Igualmente, y si se lee con detenimiento mi post titulado ‘¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 a los 3 meses?’, en el mismo me refiero de manera expresa  (y por duplicado) a que la corriente jurisprudencia mayoritaria se expresa en el sentido de considera la Expulsión ex Artículo 57.2 como una medida prevista en la LO 4/2000, y no como una sanción. También digo que con esta corriente jurisprudencia se podrá o no estar de acuerdo (y en ningún momento afirmo que esté a favor de la misma), pero que no se puede negar una realidad incuestionable que no es otra que la consideración que realiza esta jurisprudencial mayoritaria al respecto.


4º.- Que superada esta disyuntiva respecto a la consideración o no de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 como sanción, incluyéndome dentro del primer grupo, discrepo de quienes defiende el criterio sancionador de este tipo de Expulsión en base a la propio LO 4/2000, sino que entiendo que la legitimación de dicha pretensión, su leitmotiv original, se encuentra en la mismísima Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.


5º.- En efecto, si se acude en primer lugar al texto de la Directiva 2008/115/CE, en ningún momento se alude a que una Decisión de retorno, o la efectiva ejecución de la misma (Expulsión), sea concebida como una sanción o como respuesta a la comisión de una infracción por parte del extranjero. Al contrario, la Directiva únicamente se refiere a la Decisión de retorno como “una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno” (Artículo 3.4).


6º.- Dicho esto, reitero que en ningún momento la Directiva 2008/115/CE menciona de forma expresa el concepto de sanción o infracción (es más, estos conceptos no se utilizan en ningún momento a lo largo de su articulado). No obstante, considero que la definición dada anteriormente por el Artículo 3.4 de la Directiva 2008/115/CE debe ser entendida en su concepción más abstracta dentro de los límites marcados por todo Derecho Sancionador en sede administrativa.


7º.- Que partiendo de estas premisas, y resultando evidente que la concepción, regulación e interpretación jurisprudencial de la Expulsión ex Artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 se encuentra delimitadas actualmente por la Directiva 2008/115/CE, considero igualmente que esta misma concepción, regulación e interpretación jurisprudencial en base a la Directiva 2008/115/CE debe profesarse de la Expulsión ex Artículo 57.2, si se tiene en cuenta lo preceptuado por su Artículo 2.2 b), según el cual se establece lo siguiente:
    
“2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directiva a los nacionales de terceros países:

[…]

b) que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición”.


8º.- Si uno lee lo recién preceptuado y lo compara con la redacción dada por la LO 4/2000 al Artículo 57.2 (“constituirá causa de expulsión […] que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”), se comprueba sin lugar a dudas que la similitud resulta más que evidente, cuando no idéntica en su sentido y finalidad.


9º.- En consecuencia, según mi tesis, y no constándome el hecho de que España haya hecho uso de la prerrogativa contenida en el Artículo 2.2 b) de la Directiva 2008/115/CE a efectos de no aplicar la Directiva en esos supuestos (que alguien me corrija si me equivoco), entiendo con base jurídica suficiente que los supuestos de Expulsión regulados por los Artículos 53.1 a) y 57.2 de la LO 4/2000 tienen una misma base jurídica amparada en la Directiva 2008/115/CE, y por tanto, se encuentran a un mismo nivel, no solo dentro de la propia Directiva, sino por ende, dentro de la LO 4/2000.


10º.- Como consecuencia de todo lo expuesto hasta el momento, y descendiendo nuevamente al nudo del conflicto que ha servido de base a toda esta disertación jurídica, entiendo que la regulación de la Directiva 2008/115/CE no deja lugar a dudas sobre la  concepción sancionadora que debe de reconocérsele a la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 (y me remito en defensa de mi tesis a un elemental Principio General del Derecho: donde no distingue el legislador no cabe realizar distinciones).


11º.- Abundando más en mi tesis, y con miras más ambiciosas al respeto, entiendo que la consideración de la inclusión de la Expulsión ex Artículo 57.2 dentro de la Directiva 2008/115/CE podría ser utilizada como arma jurídica en los siguientes escenarios:

a) Planteamiento de un cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE con el fin de aclarar si la regulación del Artículo 57.2 de la LO 4/2000 resulta conforme con la Directiva 2008/115/CE, en especial en relación a la interpretación de que dicha Expulsión no tenga el mismo reconocimiento que la Expulsión regulada por el Artículos 53.1 a) de la LO 4/2000, y por tanto, se le otorgue una concepción distinta y diferenciada.

b) Posibilidad de alegar los límites previstos en la Directiva 2008/115/CE, destacando especialmente el contenido en su Artículo 5, que permite no expulsar (incluso por aplicación del Artículo 57.2) cuando prime “a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate”.

c) De gran relevancia, la defensa jurídica de extranjeros en situación irregular o residentes que no tengan reconocido el estatuto de larga duración, que se vean afectados por una Expulsión ex Artículo 57.2, en base precisamente al Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, y cuya defensa legal a día de hoy resulta prácticamente nula.


Como ya plateé en el anterior post, quedo abierto a todo tipo de comentarios y matizaciones al respecto.

ALEJANDRO PEÑA PÉREZ
INFANTE & PEÑA ABOGADOS

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