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jueves, 21 de enero de 2016
Artículo 57.2 LO 4/2000: Expulsión por tenencia de antecedentes penales.
Además de la posibilidad de que un extranjero sea sancionado y expulsado de España por el hecho se estar en situación administrativa irregular, esto es, no tener estancia o residencia legal en el país (tratada ya en este blog), también existen otras posibles causas de expulsión, entre las que destaca la tenencia de antecedentes penales.

Este supuesto de expulsión, no considerado por la Ley de Extranjería como sanción (a pesar de sus nefastas consecuencias para el extranjero) se encuentra previsto en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000 (Ley de Extranjería), cuyo precepto dispone que podrá ser expulsado aquel “extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

Dada esta primera definición legal, cabe destacar los siguientes aspectos de esta causa de expulsión: 

Características esenciales:


La expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 se caracteriza por los siguientes elementos esenciales:

a) Resulta de aplicación a todo extranjero, sea o no residente legal en España (a excepción de los ciudadanos comunitario y familiares).

b) Su premisa básica es la existencia de antecedentes penales por delitos cuya sanción conlleve la privación de libertad superior a un año.

c) Es indiferente que la condena penal haya sido impuesta en España o en el extranjero, aunque si se exige que haya existido dolo y que en España se imponga la pena privativa de libertad superior a un año.

d) No tiene la consideración de sanción, sino de medida impuesta que la LO 4/2000 impone por la tenencia de determinados antecedentes penales. Tampoco se debe confundir con la expulsión judicial prevista en el Artículo 89 del Código Penal.

e) No se podrá imponer este tipo de expulsión si los antecedentes penales en los que se basa hubieran sido cancelados por el extranjero.

f) Al igual que la expulsión por situación administrativa irregular, la expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 conlleva aparejada una prohibición de entrada en territorio español y en el resto del espacio Schengen1 de 3 a 5 años, pudiendo alcanzar los 10 años cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública.

g) Cuando el extranjero afectado sea residente legal en España, la imposición de esta medida de expulsión también conllevará la extinción de la Autorización que habilite al extranjero a residir o permanecer legalmente en España, o el archivo del procedimiento que se encontrara en trámite para acceder a dicha situación.

Derechos y garantías jurídico-procesales:


El extranjero que se vea afectado por un procedimiento de expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 tiene reconocido los siguientes Derechos y garantías jurídico-procesales:

§  Derecho a la asistencia letrada desde el inicio del procedimiento administrativo de Expulsión, que será gratuita en las mismas condiciones que para los españoles (Artículos 22.2 y 63.3 LO 4/2000; Artículos 235.2 y 243 a) RD 557/2011; y Artículo 13.3 y 13.4 Directiva 2008/115/CE).

§  Derecho a un intérprete, si el extranjero no comprende el idioma (Artículo 22.2 y 63.3 LO 4/2000; Artículos 235.2 y 243 b) RD 557/2011; Artículo 13.3 Directiva 2008/115/CE).

§  Derecho a la tutela judicial efectiva y al resto de garantías jurídicas reconocidas por el Artículo 24 de la Constitución española.

§  Derecho a interponer los recursos jurídicos previstos legalmente contra la Resolución que imponga la expulsión, en especial el Recurso Contencioso-Administrativo en sede jurisdiccional (Artículo 20.1 LO 4/2000; Artículo 245.1 RD 557/2011; y Artículo 13.1 y 13.2 Directiva 2008/115/CE).

§  Derecho a la no devolución (non-refoulement), derivado del Derecho a solicitar Protección Internacional y en relación con el Artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 (Artículo 64.5 LO 4/2000; Artículo 246.7 RD 557/2011; Artículos 18.1 d) y 19.1 Ley 12/2009; y Artículo 5 c) Directiva 2008/115/CE).

§  Derecho a que se comunique a las autoridades consulares del país del extranjero el inicio del expediente de expulsión, la detención, internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) y la Resolución del procedimiento de expulsión (Artículo 62.5 LO 4/2000; y Artículos 237 y 248 RD 557/2011).

Procedimiento de Expulsión:


La medida de expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 se inicia de oficio por denuncia realizada por parte de cualquiera de las autoridades competentes para ello, esto es, las Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno, Oficinas de Extranjería, Comisaría  General de Extranjería y Fronteras, Comisarías de la Policía Nacional (comisarías provinciales, locales y de puestos fronterizos).

La incoación, tramitación y resolución de este tipo de expulsión se realiza generalmente bajo los cauces del procedimiento Preferente de expulsión previsto por el Artículo 63 de la LO 4/20002.

Las fases esenciales por las que pasa este procedimiento son las siguientes:

a) Alegaciones contra el acuerdo de incoación en el plazo máximo de 48 horas. De no realizarse alegaciones, el acuerdo de iniciación será considerado como propuesta de resolución.

b) (Posible) periodo probatorio respecto a las pruebas propuestas, cuyo plazo será de 3 días si las mismas hubieran sido admitidas.

c) Resolución por parte de la Oficina de Extranjería competente que impondrá, como regla general, la medida de expulsión al extranjero condenado penalmente.

Medidas Cautelares:


Durante la tramitación del procedimiento de este tipo de expulsión, y con el fin de garantizar la ejecución del mismo, podrá decretarse alguna de las siguientes medidas cautelares:

a) Presentación periódica del extranjero ante la autoridad que se decrete.

b) Residencia obligatoria en determinado lugar.

c) Retirada del pasaporte o equivalente.

d) Detención cautelar por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE).

e) El internamiento en un CIE, previa autorización judicial, hasta un máximo de 60 días.

f) Cualquier otra medida cautelar que se estime adecuada y proporcionada por un juez.

Resolución de expulsión y efectos jurídicos:


Resuelta e impuesta la medida de expulsión al extranjero condenado, la misma será notificada al afectado, o en su caso, al letrado que consta habilitado en el procedimiento.

Como se indicó más arriba, además de la propia decisión de expulsión, se impondrá una prohibición de entrada en el territorio nacional y en el resto del espacio Schengen por un periodo de 3 a 5 años, pudiendo llegar hasta los 10 años. Igualmente, se extinguirá la Autorización de Residencia (o Estancia) de la que sea titular el extranjero, o  se archivará cualquier procedimiento que se encuentre en trámite a este respecto.

Ejecutividad de la Resolución de expulsión:


La Resolución de expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 será inmediatamente ejecutable. Si no pudiera llevarse a cabo, la Administración podrá solicitar ante un juez el internamiento del extranjero en un CIE hasta que la ejecución pueda hacerse efectiva.

Limitaciones respecto al extranjero Residente de Larga Duración:


Cuando la medida de Expulsión vía Artículo 57.2 de la LO 4/2000 recaiga sobre un extranjero que tenga reconocido el estatuto de Residencia de Larga Duración, la Oficina de Extranjería estará obligada a tener en cuenta los Derechos que dicho extranjero tiene reconocidos por parte de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

En efecto, es necesario recordar que, no habiendo sido transpuesta correctamente al ordenamiento jurídico español la mencionada Directiva, resulta de aplicación directa su articulado. En este sentido, para que la Administración pueda imponer este tipo de expulsión al extranjero titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración, el Artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE exige que concurran las siguientes premisas:

a) Existencia de razones de orden público.

b) Existencia de motivos suficientes, razonables y razonados de que la conducta personal del extranjero al que se pretende expulsar por esta vía constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

c) Obligación de valorar: duración de la residencia en dicho Estado; edad del extranjero afectado; consecuencias que la expulsión acarrearía para el extranjero y sus familiares; y los vínculos que pudiera tener con el país de residencia o la ausencia de vínculos con su país de origen.

En consecuencia, resulta de vital importancia que la Resolución que impone la medida de expulsión y extinción de la Autorización de Residencia de Larga Duración motive expresamente la existencia de estas premisas, circunstancia que deberá ser respetuosa con la interpretación jurisprudencial consolidad existente de los conceptos “orden público” y “seguridad pública” (en especial, jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE).
_________________

1 Actualmente forman parte del espacio Schengen los siguientes países: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Suecia y Suiza.

2 No obstante, es necesario recordar que dicho procedimiento resultará de aplicación cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:

a) Existencia de riesgo de incomparecencia por parte del extranjero.

b) Cuando el extranjero evite o dificulte su expulsión.

c) Si el extranjero representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
  
ALEJANDRO PEÑA PÉREZ
INFANTE & PEÑA ABOGADOS

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