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jueves, 28 de enero de 2016
¿Caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 LO 4/2000 a los 3 meses?
Últimamente le he estado dando vueltas a la cabeza sobre como poder combatir un Expediente de Expulsión incoado en base al Artículo 57.2 de la Lo 4/2000, especialmente si el extranjero está en situación administrativa irregular. Como suele ser normal en un abogado, lo primero que hice fue fiscalizar todos los aspectos formales del Expediente, a fin de encontrar un resquicio legal por donde poder entrar y abrir camino.

Estudiando toda la normativa que resulta de aplicación en estos casos (Constitución Española, LO 4/2000, RD 557/2011, Ley 30/1992,…) me asaltó lo que primero fue una hipótesis, y que más tarde tomó solidez, y sobre todo, una argumentación jurídica que le puede servir de sustento: En contra del plazo de caducidad de seis meses común para toda Expulsión dentro del Derecho de Extranjería, ¿caduca el procedimiento de Expulsión ex Artículo 57.2 a los tres meses?
  
Mi respuesta a día de hoy es (salvo mejor argumentación jurídica que disienta de esta teoría) y la baso en los siguientes argumentos jurídicos:

En primer lugar, es necesario comenzar por dejar sentada una premisa irrefutable y que no admite discusión en contra a estas alturas: la consideración consolidada a nivel jurisprudencia de que el Expediente de Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 no debe ser considerado como una sanción administrativa, sino más bien como una causa o consecuencia legal derivada de la comisión de una conducta delictiva y prevista por la Ley de Extranjería para proceder a la expulsión administrativa de un extranjero (con lo que se podrá o no estar de acuerdo).

Como consecuencia de ello, entiendo que al no ser la Expulsión ex Artículo 57.2 una sanción administrativa, esto acarrea la consecuencia inmediata de que no le resulte de aplicación aspectos consustanciales al Derecho Sancionador previsto por la LO 4/2000 y el RD 557/2011. Más concretamente, dentro de estos aspectos consustanciales se encontraría el Capítulo I (titulado “Normas comunes del procedimiento sancionador”) del Título XIV del RD 557/2011.

Dentro del mismo se encuentra el Artículo 225.1, el cual dispone que “El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación,…”. Continua dicho precepto afirmando que “Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión”.

Partiendo de lo argumentado hasta el momento, debe de entenderse que la caducidad derivada de todo procedimiento sancionador en Derecho de Extranjería resultaría de aplicación a un Expediente de Expulsión impuesto como sanción al extranjero, situación en la que no se encuentra el supuesto contenido en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000.

Derivado de ello surge la primera cuestión a tener en cuenta: ¿Contiene la LO 4/2000 o el RD 557/2011 algún precepto que regule expresamente la caducidad en la causa de Expulsión prevista en el Artículo 57.2 de la LO 4/2000? No. ¿Esto quiere decir que no es posible la caducidad en la tramitación procedimental de este tipo de Expulsión? Tampoco, únicamente habría que acudir al cuerpo normativo que resultaría de aplicación para estos casos de vacío legal dentro del Derecho de Extranjería.

En relación con ello, cabe traer a colación lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª del RD 557/2011, apartado 1º, según la cual “En lo no previsto en materia de procedimientos en este Reglamento se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo,…”.

Consecuentemente, y acudiendo a la Ley 30/1992, resultaría de aplicación lo preceptuado por el Artículo 42.2 y 42.3 de la Ley 30/1992 que regula la obligación de resolución expresa por parte de la Administración, y que disponen: primero, que “El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”, y segundo, aclara posteriormente en su apartado 3º que “Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses”, contándose en los procedimientos iniciados de oficio (como es el caso de toda Expulsión ex Artículo 57.2) “desde la fecha del acuerdo de iniciación”.

En relación con lo preceptuado, debe tenerse en cuenta inmediatamente el Artículo 44 de la Ley 30/1992, titulado “Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio”, y cuyo apartado segundo dispone que “En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: […] 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.”

Como se decía anteriormente, si bien existe una posición tajante respecto a la negación del carácter sancionador de la Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, lo que no puede ser obviado, por resulta indiscutible, es que este tipo de Expulsión acarrea un acto por parte de la Administración “susceptibles de producir efectos desfavorables” (que de hecho los produce sí o sí) en la situación del extranjero, tal como exige el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992.

En virtud de todo lo expuesto hasta el momento, y teniendo en cuenta los Fundamentos de Derecho alegados, entiende un servidor que se desprenden de forma inequívoca las siguientes conclusiones:

1º.- Que existe la consideración consolidada a nivel jurisprudencia de que la Expulsión ex Artículo 57.2 no tiene la noción de sanción administrativa, sino la de causa o consecuencia legal derivada de la comisión de un delito y prevista por la Ley de Extranjería (repito, postura con la que se podrá o no estar de acuerdo, pero que a día de hoy hay que acatar).

2º.- Que en base a ello, sobre la Expulsión ex Artículo 57.2 únicamente resultaría de aplicación lo regulación respecto al procedimiento a seguir para su imposición (Artículos 63 o 63 bis de la LO 4/2000, que regulan los procedimientos Preferente y Ordinario de Expulsión), así como los preceptos del RD 557/2011 que lo desarrollan a nivel reglamentario, pero no el resto de preceptos propios del Derecho Sancionador de Extranjería que se encuentran regulados en el Capítulo I, titulado “Normas comunes del procedimiento sancionador”, del Título XIV del RD 557/2011.

3º.- En consecuencia, no resultaría de aplicación el Artículo 225.1 del RD 557/2011 que prevé la caducidad del procedimiento sancionador al transcurrir seis meses desde la incoación, sino más bien el Artículo 44.2 de la Ley 30/1992, en relación al Artículo 42, apartado 2º y 3º, que disponen expresamente la caducidad de todo procedimiento iniciado de oficio (como es el de una Expulsión ex Artículo 57.2) transcurridos tres meses desde su apertura.

4º.- En definitiva, y como conclusión final (salvo mejor criterio jurídico en contra), entiende un servidor que la caducidad en el procedimiento de toda Expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000 debe ser declarada a los tres meses, y no a los seis, como decreta el Derecho Sancionador de Extranjería.

Quedo abierto a todo tipo de comentarios y matizaciones al respecto.

ALEJANDRO PEÑA PÉREZ
INFANTE & PEÑA ABOGADOS

12 comentarios:

  1. No te dejo de reconocer que el argumento es consistente, sobre todo si partimos de la base de la no consideración del 57.2 como una sanción, lo que ocurre es que niego la mayor, incluso creo que aceptar esta postura, aún cuando existan sentencias en ese sentido, no todas, dejaría fuera otros aspectos como sería la defensa del derecho a vivir en familia, art. 8 del CEDH y sobre todo la aplicación de los supuestos de residencia segura del art. 57.5, que como sabes comienza diciendo " no podrá aplicarse la sanción de expulsión..." lo que significa que si no reconocemos la naturaleza sancionadora, tampoco podremos acudir a esos supuestos, entre los que se encuentran los residentes de larga duración. Además creo que tras el caso visto en el TEDH GVA c España y la declaración unilateral del Estado español del pasado año, reconociendo que el artículo 57.5 es de aplicación al 57.2 supone un reconocimiento implícito de la naturaleza sancionadora de esa figura, lo que deberá suponer un cambio jurisprudencial, en Málaga ya lo hemos conseguido con alguna sentencia y el TSJ de Sevilla también.
    POr ello abogo por no abandonar la lucha por el reconocimiento como sanción, claro está somos mercenarios del derecho, por lo que si a mi cliente le interesa la caducidad mañana diré lo contrario. Fuera de bromas la caducidad no excluye la incoación de un nuevo expediente por eso no considero sea solución. Quizás debamos profundizar en las repercusiones de la nueva redacción del art. 89 del CP en el art. 57.2 y si éste podría considerarse derogado tácitamente. Si un juez ha considerado que no es de aplicación el art. 89 del CP y no sustituyó la pena, cuando ahora el contenido del precepto es idéntico al del 57.2, veo poco justificable que tras su cumplimiento la administración pueda acudir al 57.2. Habrá que dar una vuelta a este argumento. En cualquier caso mucas gracias por suscitar el debate.
    José Luis Rodríguez Candela

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    1. Estimado José Luis,
      Me parece interesante el planteamiento que realizas, y reconozco que coincido en la idea de que cualquier decisión de expulsión prevista en la LO 4/2000 debe ser considerada como un acto limitativo de Derechos y de contenido negativo para el extranjero, sea cual sea la causa por la que se impone, y por tanto, una sanción.
      Si observas el contenido del post, en el mismo dejo constancia expresa (por duplicado) de que con la corriente jurisprudencia mayoritaria (57.2 = medida) se podrá estar de acuerdo o no, pero no se puede negar una realidad palpable que no es otra que la consideración que realiza esta jurisprudencial mayoritaria al respecto.
      Ahondo más en el tema y tengo mi propia tesis: si acudes al texto de la Directiva 2008/115/CE, del que derivaría la expulsión ex Artículo 53.1 a), en ningún momento se trata este tipo de expulsión como una sanción. Es más, el concepto de sanción no se usa en ningún momento, salvo en el Artículo 2.2 b), que otorga la posibilidad a los Estados miembros para no aplicar la Directiva en casos de decisiones de retorno como consecuencia de sanciones penales (donde podría quedar incluido el 57.2). Según mi tesis, y no constándome el hecho de que España haya hecho uso de dicho precepto, cabría entender los supuestos del 53.1 a) y del 57.2 a un mismo nivel, no solo dentro de la Directiva, sino dentro de la LO 4/2000, y derivado de ello, en su consideración de sanción. Como dice un principio general del Derecho esencial: DONDE NO DISTINGUE EL LEGISLADOR NO CABE REALIZAR DISTINCIONES.
      Esta es mi manera, teórica, de entender esta disquisición, que de momento se queda en eso: teoría.
      No obstante, no comparto el hecho de la consideración como medida, y no sanción, del 57.2 sea una limitación en la aplicación del Artículo 8 del CEDH ni del Derecho a la vida en familia (siguiendo con la tesis planteada más arriba, entendiendo el origen del 57.2 en la propia Directiva 2008/115/CE, resultaría de aplicación el Artículo 5 b) como limite a la posibilidad de expulsión).
      De hecho, el derecho a la vida en familia es uno de los pilares en los que fundamento las demandas, especialmente cuando no hay a donde acogerse. Por esto mismo, plantear jurídicamente una caducidad a los 3 meses, en vez de a los 6 meses como se ha venido entendido tradicionalmente, aporta un nuevo argumento más de defensa del que hay que hacer uso en casos “desesperados”.
      Coincido igualmente con la postura de Paco Solans en que esta interpretación ha venido evolucionando en los últimos años, y confío en que se termine superando reconociendo la figura ex Art. 57.2 como sanción a todos los efectos.
      Partiendo de ello, reitero que la realidad es la que es y mientras no se modifique, toda interpretación alternativa es buena. Es cierto que con la caducidad se abre la posibilidad de que se vuelva a incoar un nuevo expediente (como ocurre con el 53.1 a, o como ocurriría pasados 6 meses) o no, si existe la posibilidad de cancelar antecedentes penales mientras tanto, además del hecho de que el extranjero esté en libertad y tengan que dar de nuevo con su paradero.
      Finalmente, me parece buen apunte el que realizas respecto a la derogación tácita según la nueva redacción del Artículo 89 del CP. Habrá que estudiarlo y sacarle partido.
      Lo dicho, gracias por el comentario. Un saludo.

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  2. Hipólito-Vte. Granero Sánchez17 de junio de 2016, 20:13

    Estimados compañeros José Luis y Alejandro:
    Retomando la cuestión relativa a si la medida de expulsión del art. 57.2 LOEX es o no una sanción –posición de sanción de la que es partidario José Luis (y quién estas líneas redacta), mientras que Alejandro sostiene que no lo es-, paso a comentarios un reciente supuesto de hecho en el que el protagonista es el art. 57.2 LOEX si en bien desde la perspectiva de la prescripción.
    La tesis que sostengo es que la medida de expulsión del art. 57.2 LOEX es una sanción –además de por su contenido material de privación de derechos e imposición de gravamen, por la razón formal de que muchas Sentencias se refieren a la medida de expulsión como una sanción (algunas Sentencias se citan en la instructa que aparece más adelante)-, pero no es una sanción que esté recogida en los arts. 52 a 54 LOEX –lo que viene siendo así afirmado por los Tribunales (que se citan en la instructa)-, por lo que no le es de aplicación la regulación que para las sanciones de los arts. 52 a 54 aparece en el art. 56 LOEX, y, en materia de prescripción de la sanción constituida por la expulsión del art. 57.2 LOEX debe acudirse, por la remisión del art. 50 LOEX, a la L. 30/1992, en concreto a su art. 132 –esta interpretación tiene la ventaja para el extranjero sancionado que el inicio del plazo de la prescripción se iniciará al momento de la ejecutividad de la resolución de expulsión, sin que le sea de aplicación el régimen especial establecido en el art. 56 LOEX sobre que el inicio del cómputo de la prescripción se producirá una vez transcurrido el periodo de prohibición de entrada en España-.
    En reciente Sentencia del Jdo. Cont. Amvdo. 1 de Valencia –de 16.06.2017, notificada lex net en 17.06.2016- se reconoce que la medida de expulsión del art. 57.2 LOEX es una sanción –¡bien!-, pero, a pesar de mi argumentación en el acto de la Vista, considera que a tal sanción le es de aplicación el sistema de prescripción del art. 56 LOEX -¡ya no tan bien!-.
    Voy a interponer Recurso de Apelación al efecto de hacer que el T.S.J. de la Comunidad Valenciana se pronuncie sobre los siguientes extremos: 1) si la medida de expulsión del art. 57.2 LOEX es una sanción; 2) si a esta sanción le es de aplicación el sistema de prescripción previsto en el art. 56 LOEX –que se refiere a las sanciones por infracción a la ley de extranjería leves, graves y muy graves (y el art. 57.2 LOEX no está incluida en ninguno de los catálogos de los arts. 52 a 54)- ó el art. 132 L. 30/1992.
    A continuación reproduzco instructa de alegaciones en el acto del Juicio y seguidamente la Sentencia dictada:

    (LA INSTRUCTA Y LA SENTENCIA APARECEN EN OTRA INTERVENCIÓN, A CONTINUACIÓN)

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    1. Estimado Hipólito,

      Me alegro de que te hayas unido a este interesante debate jurídico, siempre se agradece tu opinión. Te respondo con más detenimiento en mi nuevo post en este blog (http://extranjeriaiuscogens.blogspot.com.es/2016/06/expulsion-57.2-sancion-directiva.html).

      Un abrazo.

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    2. Buenas tardes, compañeros;

      Yo estoy de acuerdo con la postura de Hipólito, pero lo interesante aquí es tener clara la postura de la prescripción de la expulsión, cuando no es considerada por la jurisprudencia mayoritaria, una sanción.

      Hipólito, no encuentro tu sentencia cuando planetas esta postura ante el TSJ de la comunidad de Valencia, y además, leo que fue reciente.

      Un saludo.

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  3. Hola bn día mi caso es el sgte:viviendo en chile en el año 2012 tenia 2 empleos por ese motivo me dieron expulsión. .. quiero regresar y mi pregunta es.. tendré algún impedimento para ingresar? Si es así que debo hacer? gracias.

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    1. Hola, en contestación a tu consulta, en primer lugar, sería necesario conocer el tiempo de la prohibición de entrada impuesto, que puede ir desde los 3 a los 10 años. En segundo lugar, conocer cuando se ejecutó dicho expulsión. Con estos datos se podría saber si aún está vigente la prohibición de entrada impuesta o si ya ha cesado. Saludos.

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  4. Alejandro gracias por este increíble post que sirve se bastante ayuda. Quisiera preguntarte si existe alguna forma de poder defender una expulsión del 57.2 de un extranjero con residencia temporal y no de larga duración?

    Gracias

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    1. Hola,

      En primer lugar, muchas gracias por tus palabras. Respecto a tu consulta, cabría alegar la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en sus últimas sentencias en relación a expulsión ex Artículo 57.2 de la LO 4/2000, viene entendiendo que resulta imperativo ponderar las circunstancias personales y familiares al acordar la expulsión de un extranjero del territorio nacional (yo conozco concretamente la STC 131/2016, de 18 de julio de 2016; STC 201/2016, de 28 de noviembre de 2016; y STC 14/2017, de 30 de enero de 2017).

      Espero que te sirvan de ayuda. Saludos!

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    2. Muchas gracias Alejandro.

      En cuanto a la disyuntiva 57.2 como sanción o no, se me ha presentado un caso en el que en la resolución en vía administrativa de forma clara dice que es un " expediente administrativo sancionador".

      Si por la jurisprudencia mayoritaria y la Ley se entiende que el 57.2 es un mero procedimiento de expulsión y no una sanción, me podría encontrar ante una indefensión y consecuente nulidad adminsitraiva, dado que en fase administrativa no he podido realizar una defensa adecuada.

      Muchas gracias

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    3. *Soy la misma persona que la que inició el post* pero no sé porque me salió el nombre de un blog de hace 10 años :).

      Muchas gracias

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  5. Hola Alberto,
    En relación a la situación de indefensión que planteas, entiendo que es necesario estudiarlo bien y caso a caso, ya que los tribunales, al menos según mi experiencia, suelen ser bastante restrictivos a la hora de entender que existe indefensión es este tipo de procedimientos.
    Saludos.

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