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jueves, 30 de abril de 2015
STJUE de 23 de abril de 2015: Una interpretación alternativa.
En estos días se ha armado un revuelo jurídico para aquellos que nos dedicamos al Derecho de Extranjería debido a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14. Mediante esta resolución judicial se realiza un análisis jurídico sobre la adecuación del Derecho sancionador previsto en la LO 4/2000 en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, más concretamente respecto al sistema de expulsión y multa contenido en la Ley de Extranjería española.

Las opiniones sobre esta Sentencia han sido variadas y desde puntos de vista e interpretaciones jurídicas diferentes (cabe destacar entre ellas la realizada conjuntamente por Pascual Aguelo Navarro e Hipólito Granero Sánchez, la reflexión de José Ramón Chaves García, o la realizada por Francisco Solans y José Miguel Sánchez Tomás en prensa).

Una vez estudiada la Sentencia del Tribunal de Justicia, y dentro de esta diversidad de opiniones jurídicas, mi valoración es la siguiente:


1º.- Considero, en primer lugar, que resulta necesario destacar la relevancia jurídica para el Derecho de Extranjería español de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de Abril de 2015, Asunto C-38/14, no tanto por lo que dice expresamente, sino por todo aquello que se desprende de manera indirecta del contenido de esta resolución judicial.

2º.- Según mi opinión, entiendo que de la Sentencia no cabe interpretar en ningún momento que exista vulneración de la Directiva 2008/115/CE en la redacción actual de la LO 4/2000, que prevé la sanción de multa, sino más bien una corrección en la interpretación que de la misma se viene realizando en su aplicación práctica.

3º.- Considero que este desliz interpretativo, según mi punto de vista, radica básicamente en el hecho de que en la aplicación práctica de la LO 4/2000 por parte de la Administración y de los Órganos Instructores (Policía), se parte de la circunstancia de confundir dos conceptos elementales como son: Expediente Sancionador (Decisión de Retorno) y Expediente de Expulsión (Expulsión), según el contenido otorgados a cada uno de ellos por parte de la Directiva 2008/115/CE.

En efecto, si acudimos al contenido de la Directiva, se entiende como Decisión de Retorno (Artículo 3.4) “una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno”. Por otro lado, la propia Directiva define el concepto de Expulsión (Artículo 3.5) como “la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro”.

Ambos conceptos han de ser relacionados con el de salida voluntaria contenido en el Artículo 3.8 de la Directiva, según el cual se define dicha salida voluntaria como “el cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno”.

En consecuencia, se desprende una conclusión evidente: la Directiva 2008/115/CE en ningún momento impone la expulsión como sanción automática en los supuestos de situación irregular. Al contrario, la previsión expresa es imponer una Decisión de Retorno acompañado de una obligación de retornar (apartado 33 de la STJUE) y un plazo de tiempo para la salida voluntaria. Única y exclusivamente cuando se incumpla dicha salida voluntaria (Artículo 8.1) se podrá imponer la Expulsión coercitiva por parte del Estado miembro (apartado 35 de la STJUE).

4º.- Derivado de lo expuesto, entiendo que la sanción de multa, según su reconocimiento literal en la LO 4/2000, y no su aplicación práctica generalizada, debe entenderse en todo momento como una sanción ante el hecho de encontrarse en situación administrativa irregular. Otra cosa muy diferente serán las consecuencias que dicha situación administrativa irregular pueda conllevar, una vez decretada la Decisión de Retorno (Expediente Sancionador) que es a lo que responde la Directiva 2008/115/CE: bien salida voluntaria (Artículo 3.8) bien expulsión (Artículo 3.5).
 
Como consecuencia de lo expuesto hasta el momento, entiendo que aplicando de manera correcta la LO 4/2000 resulta posible la imposición de la sanción de multa, en vez de la sanción de expulsión, sin que ello conlleve en momento alguno ir en contra de la Directiva 2008/115/CE.

Un ejemplo claro: extranjero en situación irregular en España (infracción administrativa) al que se le inicia un Expediente Sancionador (Decisión de Retorno), que no Expediente de Expulsión, se resuelve imponer la multa (sanción administrativa) y se aplica conjuntamente la medida de salida voluntaria, otorgando un plazo oportuno para llevarla a cabo por parte del extranjero sancionado. Lógicamente, y al margen de los recurso en sede jurisdiccional que resulten oportunos y las medidas cautelares suspensivas que pudieran decretarse, la ausencia de salida voluntaria conllevaría aparejada la Expulsión coercitiva por parte del Estado miembro.

Según se demuestra por medio del presente ejemplo, se observa claramente que en ningún momento se contradice la Directiva 2008/115/CE, y mucho menos que la sanción de multa por estancia irregular en España vulnere el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE.

5º.- Aclarado dicho extremo, resulta necesario hacer hincapié en el aspecto trascendental de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE. Como dije anteriormente, resulta necesario realizar una lectura detenida de todo aquello que, a mi juicio, insinúa indirectamente esta resolución.

En efecto, lo que la Sentencia viene a cuestionar concretamente, según mi punto de vista, es el hecho de que en la práctica, cuando la Administración (rara vez…) o una resolución judicial viene a descartar la imposición de la sanción de expulsión, y la sustituye por la multa pecuniaria, sin tomar ninguna otra medida alternativa y complementaria, lo que realmente se está haciendo es, precisamente, “poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil” (apartado 39 de la STJUE).

Y he aquí el quid de la cuestión: ¿Qué entiendo yo como medidas alternativas y complementarias? Por un lado, la imposición de esa salida voluntaria para que el extranjero abandone el territorio español motu proprio. Y por otro, y es precisamente donde radica el aspecto más importante de esta Sentencia, la obligación de regularizar a dicho extranjero, si se llega a la conclusión de que tanto la salida voluntaria como la Expulsión coercitiva no pueden ser llevadas a efectivo cumplimiento.

Efectivamente, ambas deficiencias son de las que adolece el Derecho de Extranjería español, que con la simple imposición de la multa, sin llevar a cabo ninguna de las medidas propuestas, está consintiendo, promoviendo y perpetuando, la existencia de extranjeros en situación irregular en España.

6º.- De estas medidas alternativas y complementarias, concretamente la de regularizar al extranjero en situación irregular inexpulsable, entiendo que tendría amparo inmediato en la propia Directiva 2008/115/CE. Así es, como bien cita la Sentencia, según dispone el Artículo 6.1 de la Directiva, “Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5”.

Dentro de estas excepciones, el apartado 4º dispone expresamente que “Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia”.

En consecuencia, es la propia Directiva 2008/115/CE la que dispone la facultad de un Estado miembro de regularizar al extranjero inexpulsable, vía Artículo 6.4.

7º.- Dicha potestad, no obstante y según mi opinión, a falta de una regulación concreta en el actual Derecho de Extranjería español, debe tener una cierta discrecionalidad por parte de la Administración, que no arbitrariedad, siendo en todo momento enjuiciable, como ocurre con los conceptos jurídicos indeterminados de arraigo, circunstancias excepcionales o razones humanitarias por parte de los Tribunales, corrigiendo cualquier posible desviación en sus actuaciones por parte de la Administración.

8º.- En virtud de todo lo expresado en estos últimos apartados, considero que en base a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, una  interpretación más adecuada de la misma sería la siguiente:

a) La sanción de expulsión resulta excluyente con la de multa, siempre y cuando, con ello se esté permitiendo la continuación y la continuidad en la permanencia irregular de extranjeros en el territorio español.

b) La eliminación de la sanción de expulsión en sede jurisdiccional debe conllevar aparejada en todo caso alguna de estas medidas alternativa y complementaria: bien, la imposición de esa salida voluntaria para que el extranjero abandone el territorio español motu proprio en el plazo concedido para ello; bien, la obligación de regularizar a dicho extranjero, si se llega a la conclusión de que el extranjero es inexpulsable.

c) Esta excepción a la Decisión de Retorno contenida en el Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, es decir, la regularización del extranjero inexpulsable, debe ser entendida en todo momento como una potestad discrecional, a falta de una adecuada adaptación del actual Derecho de Extranjería español a esta nueva concepción derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, corrigiendo cualquier posible desviación en sus actuaciones por parte de la Administración.

9º.- Derivado de estas premisas, y llegados a esta conclusión, la única duda que puede surgir a estas alturas es evidente: ¿qué supuestos deben entenderse integrados dentro del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, y por ende, susceptible de regularización al considerar al extranjero en situación irregular como inexpulsable?

Bajo mi punto de vista existirían dos grandes bloques:

a) Extranjeros que hayan sido reconocidos como inexpulsables en sede judicial. Resulta evidente a todas luces que cuando un extranjero ha sido amparado judicialmente y reconocido de manera individualizada como no susceptible de expulsión, el siguiente paso de la Administración, ya sea de manera voluntaria, ya sea forzada nuevamente por los Tribunales, es reconocerle expresamente el Derecho a Residir legalmente en España.

Estos casos son por todos conocidos, y se delimitan claramente en aquellos supuestos en los que existe jurisprudencia consolidada que reconoce la existencia de un marcado arraigo social, familiar o laboral, razones de carácter humanitario, circunstancias excepcionales, etc…, y que así son reconocidos de manera sistemática en sede jurisdiccional (Ej.: padre o madre de menores españoles; ciudadanos cubanos; extranjeros con abundante arraigo familiar en España, como cónyuge, hijos, padres,…).

b) Extranjeros que hayan sido reconocidos como inexpulsables por la LO 4/2000. El Artículo 57 de la LO 4/2000 contiene una serie de supuestos en los que expresamente se reconoce la situación de extranjero inexpulsable. Así es, considera su apartado 5º que “la sanción de expulsión no podrá ser impuesta”, salvo algunas limitaciones, “a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración…

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo”.

Y continua el apartado 6º del Artículo 57 de la LO 4/2000 afirmando que “La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre”.

En todos estos supuestos, si la propia Ley de Extranjería prevé la imposibilidad de expulsar a estos extranjeros ¿Por qué no permite también expresamente su regularización? ¿Por qué consiente la existencia de extranjeros en situación irregular al amparo de su propio articulado? Es precisamente este tipo de supuestos los que contradicen el espíritu y el fin último de la Directiva 2008/115/CE.

10º.- En virtud de todos los argumentos esgrimidos hasta el momento, considero, por tanto, que frente a otras valoraciones jurídicas más catastrofistas de esta Sentencia, existe una interpretación diferente que ofrece un mayor margen de maniobra en la lucha por la defensa de los Derechos Humanos de los extranjeros. 

ALEJANDRO PEÑA PÉREZ
INFANTE & PEÑA ABOGADOS

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