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jueves, 17 de julio de 2014
Artículo 202 del RD 557/2011: ¿silencio administrativo positivo o negativo?
Desde la publicación del Reglamento de Extranjería (RD 557/2011), existen dudas en determinados ámbitos profesionales sobre si con la aplicación de su Artículo 202, titulado “De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo”, resulta de aplicación el Silencio Administrativo Positivo o Negativo. Más concretamente, en relación con las renovaciones o Autorizaciones “Iniciales” procedentes de Autorizaciones de Residencia y Trabajo por Circunstancias Excepcionales.

Para la Administración (Oficinas de Extranjería con la Dirección General de Migraciones a la cabeza) el Silencio Administrativo es indudablemente NEGATIVO. Para el estamento judicial y abogados, la consideración es dispar, según el miramiento que se le dé a la Autorización obtenida tras la aplicación del Artículo 202 del RD 557/2011.


En mi caso, lo tengo muy claro: estamos siempre ante Silencio Administrativo POSITIVO. Y no tengo duda ninguna al respecto.

Para llegar a esta conclusión, es necesario seguir los siguientes fundamentos jurídicos:

En primer lugar, es necesario partir de un hecho fundamenta: este tipo de procedimientos versan, por regla general, sobre la renovación de una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena o Propia por Circunstancias Excepcionales. Y ello, sin confundir la nomenclatura utilizada por el RD 557/2011 para referirse a la obtención sucesiva de una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo Inicial.

En este sentido, hay que partir del contenido del Artículo 202 del RD 557/2011, según el cual se preceptúa que:

“[…]

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

[…]

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

[…].”

El precepto citado remite, por tanto, a las disposiciones referentes a la renovación de la Autorización de Residencia Temporal y Trabajo, Artículo 71 si es por Cuenta Ajena o Artículo 109 si es por Cuenta Propia.

De conformidad con ello, dentro del Artículo 71 del RD 557/2011, su apartado 9º dispone expresamente que “Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada”.

Por otro lado, de forma prácticamente idéntica, el Artículo 109.8 del RD 557/2011, establece que “Se entenderá que la resolución es favorable en el supuesto de que la Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la presentación de la solicitud”.

En contra de lo regulado por la Disposición Adicional 1ª de la LO 4/2000, en su párrafo primero, el apartado 2º de esta Disposición Adicional, establece que:

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas”.

En virtud de todo lo expuesto, entiende un servidor que en los supuestos planteados, y sobre los que resulta de aplicación los Artículos 71 y 109 del RD 557/2011, resulta de aplicación de forma evidente el Silencio Administrativo Positivo.

Contra quienes creen lo contrario, entiendo que no existe ninguna manifestación en contra dentro del Artículo 202 del RD 557/2011, ni mucho menos en los Artículos 71 y 109, que excluya la aplicación efectiva de sus respectivos apartados en los cuales se prevé expresamente el Silencio Administrativo Positivo. Muy al contrario, la remisión realizada por el Artículo 202 del RD 557/2011 debe entenderse al procedimiento completo contenido en dichos Artículos. De ello derivaría la consecuencia lógica, jurídica y hermenéutica de considerar que existe Silencio Administrativo Positivo.

Es bien cierto que la nomenclatura dada a las Autorizaciones nacidas al amparo del Artículo 202 tiene la consideración de “Inicial”, pero más cierto resulta aún que los requisitos para acceder a la misma son los mismos que para los de cualquier procedimiento de renovación. Partiendo de este extremo, si el legislador, tras la remisión efectuada por el Artículo 202.2 y 202.4 del RD 557/2011, consideró en algún momento que debía de excluirse a este tipo de Autorizaciones de lo estipulado en los Artículos 71.9 y 109.8, respectivamente, esto es, Silencio Administrativo Positivo, tuvo que haberlo previsto expresamente. Entiendo que no se puede por vía de hecho, por hermenéutica administrativa o judicial, hacer o pretender hacer algo que el legislador no ha impuesto normativamente.

Puedo compartir que la mención de la Autorización solicitada tenga la consideración Inicial a efectos meramente nominativo y no sustancial, pero es necesario reiterar que es el propio legislador el que ampara la aplicación del Silencio Administrativo Positivo en estos casos. Si no fuese así, ¿Por qué no realiza el Artículo 202.2 la remisión al Artículo 64 del RD 557/2011 (para Cuenta Ajena), o el Artículo 202.4 a los Artículos 104 y 105 (para Cuenta Propia), que regulan las condiciones para adquirir la respectiva Autorización Inicial de Residencia Temporal y Trabajo? ¿Por qué la remisión a los Artículos 71 y 109 del RD 557/2011 no excluyen expresamente la aplicación de los apartados  71.9 y 109.8, como sin embargo sí de hace expresamente en otros preceptos cuando así lo ha considerado oportuno, como por ejemplo, los Artículos 42.1, 71.8, 79, 199.1, 200.1, 202.3 del RD 557/2011?

En todos estos preceptos citados a modo de ejemplo, existe una remisión a otros Artículos del RD 557/2011 previendo expresamente la no aplicación de alguno de sus apartados o la exención de alguno de los requisitos previstos en los mismos. Es más, el propio Artículo 202.3 realiza dicha exclusión puesta de relieve cuando establece que “En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).
   
Esta regulación, la del Artículo 202.3, difiere totalmente con las contenidas en sus apartados 2º y 4º, por dos motivos fundamentales:

En primer lugar, en el Artículo 202.3, el legislador expresamente remite para la tramitación de este tipo de Autorizaciones al Artículo 64 del RD 557/2011 que regula los requisitos para obtener una “Autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”. Esta remisión difiere de la realizada en el mismo Artículo, apartados 2º y 4º, que remiten como ya se ha expuesto sobradamente al Artículo 71, sobre “Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”, y al Artículo 109 sobre Renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia”.

En segundo lugar, el mismo legislador que restringe la aplicación de determinados apartados de Artículos del RD 557/2011 (Artículos 42.1, 71.8, 79, 199.1, 200.1, 202.3) decide no hacerlo en el Artículo 202.2 y 202.4, esto es, decide no restringir expresamente que sean de aplicación de los apartados 71.9 y 109.8 del RD 557/2011 que prevén la figura del Silencio Administrativo Positivo.

Pues bien, ante esta tesitura, si el legislador no realiza dicha exclusión ¿puede hacerlo la Administración o el Juez que conoce sobre el asunto? Bajo mi opinión, evidentemente, NO.

Llegados a esta conclusión, y partiendo de la existencia o no de distinciones y restricciones existentes en los preceptos mencionados del RD 557/2011, es necesario recordar uno de los Principios Generales del Derecho, consolidado jurisprudencialmente (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 30 de Abril de 1979; 13 de Septiembre de 1985; 20 de Septiembre de 1999, Nº de Recurso 3872/1998; 27 de Octubre de 1999, Nº de Recurso: 4373/1998; 14 de Junio de 2000, Nº de Recurso 594/1995; y más recientes de fechas 12 de Diciembre de 2011, Nº de Recurso 235/2009; 17 de Mayo de 2012, Nº de Recurso 22/2008; 24 de Mayo de 2012, Nº de Recurso 4271/2008; 26 de Abril de 2014, Nº de Recurso 337/2013; o 1 de Abril de 2014, Nº de Recurso 2039/2011) según el cual:

DONDE LA LEY NO DISTINGUE NO CABE HACER DISTINCIÓN”.

Como consecuencia de dicho principio, si el legislador en el Artículo 202.2 y 202.4 del RD 557/2011 no ha querido distinguir las Autorizaciones tramitadas dentro de su ámbito, excluyendo expresamente la aplicación del Silencio Administrativo Positivo (Artículo 71.9 respecto al 202.2 y Artículo 109.8 respecto al 202.4), como sí lo ha hecho en el Artículo 202.3, entiende un servidor que no tiene potestad la Administración, y por ende, un Juez, para omitir la aplicación efectiva de los Artículos 71.9 y 109.8 del RD 557/2011, reconociendo en consecuencia el Silencio Administrativo Positivo.

En consecuencia, y como se dijo más arriba, la consecuencia lógica, jurídica y hermenéutica de ello es considerar la existencia del Silencio Administrativo Positivo.
     
ALEJANDRO PEÑA PÉREZ
INFANTE & PEÑA ABOGADOS

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