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jueves, 20 de febrero de 2014
Devoluciones en caliente y reforma urgente de la Ley de Extranjería.
En estos días el Gobierno ha planteado una posible reforma de la Ley de Extranjería con el fin de dar “cobertura legal” a las controvertías e ilegales devoluciones en caliente llevadas a cabo por la Guardia Civil en Ceuta y Melilla. Según se ha podido leer en prensa, y a la espera de tener acceso al texto íntegro de esta futura reforma de la Ley de Extranjería, parece que el único y exclusivo objetivo sería precisamente las devoluciones en caliente.

Partiendo de que estas devoluciones en calientes son claramente contrarias al Ordenamiento Jurídico español, ciertas opiniones consideran que la simple previsión de este tipo de comportamientos en la Ley de Extranjería daría cobertura legal, y por tanto legitimidad, a este tipo de actuaciones.

Ante las dudas surgidas, la única pregunta que cabe hacerse es: ¿puede una modificación legislativa incluir dentro de la Ley de Extranjería, y por tanto otorgarle validez legal, a esta aberración jurídica denominada devolución en caliente?

Mi respuesta es clara y tajante: NO.

Y ello, por los siguientes motivos:

1º.- Como ya dijera en el artículo de la semana pasada, la devolución viene prevista en el Artículo 58 de la Ley de Extranjería para dos supuestos concretos: a) para extranjeros que “habiendo sido expulsados, incumplan la prohibición de entrada en España”; y b) para los extranjeros que “pretendan entrar ilegalmente en el país”.


2º.- Ante esta figura legalmente prevista, la Ley de Extranjería reconoce a todo extranjero sometido a una devolución los siguientes Derechos:

   Derecho a la asistencia letrada.

-   Derecho a un intérprete, si no comprende el idioma.

-   Derecho a presentar una solicitud de Protección Internacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de Octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria. En todo caso, la devolución no podrá efectuarse “hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición”.

- Derecho a la no devolución (non-refoulement), derivado del anterior Derecho y contemplado en el Artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, según el cual un Estado no “podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”.

-  Derecho a acceder a la Residencia Legal por razones humanitarias, cuando el extranjero sometido a devolución es víctima de trata de seres humanos, de mafias o de redes criminales organizadas, y presten su colaboración en los términos establecidos en los Artículos 59 y 59bis de la Ley de Extranjería.


3º.- Estos Derechos, algunos de ellos Derechos Humanos esenciales y amparados constitucionalmente, no pueden ser desvinculados de la figura jurídica de la devolución, independientemente de cual sea la intención del legislador y la cobertura “legal” de la que se quiera impregnar a las devoluciones en caliente.

Hay quienes alegan que las devoluciones en caliente, y su ejecución ilegal, sumaria e inmediata, sin bien no tienen acogida en la Ley de Extranjería, sí obtendrían amparo en el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente, de fecha 13 de febrero de 1992 (con entrada en vigor en Diciembre de 2012, y por cierto, más de 20 años después de su publicación y aplicación provisional).

Según mi opinión, dicha interpretación no sería correcta. Es cierto que el Acuerdo resulta parco en su desarrollo, sin que exista previsión alguna en relación a todos estos Derechos citados. Sin embargo, en ningún momento puede alegarse que este Acuerdo excluya expresamente la aplicación de la Ley de Extranjería.

En todo momento, el Acuerdo debe entenderse como una vía de agilización formal en los procedimientos de devolución, nunca como sustitución del procedimiento previsto en la Ley de Extranjería y en su Reglamento de desarrollo. A consecuencia de ello, tampoco, es una vía para excluir los Derechos y garantías citados anteriormente.


4º.- Es necesario matizar que tampoco resultaría posible la restricción de estos Derechos por vía de una reforma de la Ley de Extranjería, mediante la introducción de un procedimiento sumarísimo y carente de garantías jurídicas. Dichas limitaciones a la potestad del legislador existen tanto en el ámbito interno, como en el ámbito de la Unión Europea.

Por lo que respecta a las limitaciones internas al legislador, esta situación ya fue puesta de relieve expresamente por el Tribunal Constitucional (STC 236/2007), considerando que restringir el acceso a la asistencia jurídica (gratuita) a extranjeros sometidos a devolución resultaría contraria al “art. 119 CE en relación con el art. 24.1 CE, así como a los arts. 2 y 10.1 CE, al art.10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 6.1 del CEDH”.

Partiendo de dicho extremo, es necesario recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene considerando que el Derecho a la Tutela judicial efectiva y al beneficio de la asistencia jurídica gratuita, los cuales carecen de cualquier contenido sin la posibilidad de acceder a la asistencia letrada, forma parte del STANDARD MÍNIMO DE DERECHOS.  

Estos Derechos son los que, citando por todas a la STC 236/2007, “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español” (SSTC 107/1984, FJ 3; 99/1985, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2)”.

Por otro lado, y respecto a las restricciones al legislador español que impone la Unión Europea, no resultaría posible la contemplación de las devoluciones en calientes dentro de la Ley de Extranjería si tenemos en cuenta el contenido de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (conocida como la Directiva de la vergüenza).

Es necesario matizar que si bien la Directiva 2008/115/CE (transpuesta a la Ley de Extranjería mediante la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre) no contempla expresamente como figura jurídica la devolución, no obstante, debe ser incluida en su definición de expulsión, según la cual se considerará expulsión en la presente norma a “la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro” (Artículo 3.5), lo cual coincide perfectamente con la definición de devolución contenida en la Ley de Extranjería.

En relación con ello, según el contenido de la Directiva 2008/115/CE, existen una serie de principios que deben ser respetados en todo caso por el legislador español (devolución legal o devolución en caliente):

-     Principio de no Devolución -non-refoulement- (Artículo 5).

-   Obligación de dictar por escrito la orden de devolución, conteniendo los hechos y fundamentos de Derecho en los que se ampara dicha orden (Artículo 12).

-   Derecho a la asistencia de un abogado, y en su caso, Derecho a un intérprete (Artículo 13).

-  Derecho a interponer Recursos contra la orden de devolución, tanto en vía administrativa como judicial (Artículo 13).

  
5º.- En virtud de todo lo expuesto hasta el momento, y teniendo en cuenta la normativa citada y los fundamentos de Derecho expuestos, resulta manifiestamente evidente que cualquier nueva regulación de la devolución debe en todo momento respetar los Derechos Humanos básicas y las garantías esenciales citados, sin que quepa ningún tipo de injerencia o mutilación de Derechos contrarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o la legislación nacida en el seno de la Unión Europea.
  
ALEJANDRO PEÑA PÉREZ
INFANTE & PEÑA ABOGADOS

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