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jueves, 7 de noviembre de 2013
El problema de la tenencia de Antecedentes Penales: requisitos para su cancelación.
La tenencia de antecedentes penales de un extranjero, además de las consecuencias propias a toda sanción penal, tiene el inconveniente añadido de que afecta directamente a su situación administrativa en España. Su influencia en la vida del extranjero puede tener múltiples formas de expresión. Desde cerrar las vías de acceso a la residencia legal en España, hasta la expulsión de España por la misma causa.

No obstante, como veremos a continuación, la manera de excluir la consideración de los antecedentes penales es solicitar su cancelación, siempre y cuando se cumplan los requisitos para ello.
En concreto, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el Derecho de Extranjería, la existencia de antecedentes penales puede afectar a un ciudadano extranjero de alguna de las siguientes maneras:
1. IMPEDIR EL ACCESO A LA RESIDENCIA LEGAL.
El primer impedimento que puede tener una extranjero que cuente con antecedentes penales en España es la imposibilidad de obtener una Autorización de Residencia y/o Trabajo Inicial, o lo que es lo mismo, impedir el acceso a la residencia legal.
Concretamente, el Artículo 31.5 de la Ley de Extranjería dispone que  para “autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España…”.
El precepto citado resulta más que evidente, por lo que cualquier solicitud de una Autorización de Residencia y/o Trabajo Inicial tendrá una respuesta negativa de forma automática.
2. OBSTACULIZAR LA RENOVACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN EN VIGOR.
Aunque en estos casos la tenencia de antecedentes penales también resulta un problema, sin embargo no conlleva la denegación instantánea del trámite de renovación. Al contrario, para estos supuestos, la Ley de Extranjería preceptúa que los antecedentes penales serán valorados teniendo en cuenta “la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad” (Artículo 31.7).
En virtud de dicho artículo, la Administración deberá valorar (al menos eso dice la teoría) dichas circunstancias a fin de resolver si los antecedentes penales en cuestión, deben o no, motivar la denegación de la renovación solicitada. Por regla general, gran parte de estos expedientes acaban siendo denegados, empujando al extranjero a una nueva situación de irregularidad sobrevenida.
3. IMPEDIR LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA.
Un requisito fundamental para poder obtener la nacionalidad española por residencia es, según el Artículo 22.4 del Código Civil, que el extranjero acredite “buena conducta cívica”. A todos los efectos, y hablando claro, que el solicitante no tenga antecedentes penales.
Nos encontramos, por lo tanto, ante otro supuesto en el que la tenencia de antecedentes penales supone un problema serio para el extranjero.
(No obstante, hay que matizar que en estos casos la referencia a la buena conducta cívica exigida por el Código Civil tiene un sentido y una interpretación jurisprudencia más amplia que la de simples antecedentes penales).
4. PROVOCAR LA EXPULSIÓN DE ESPAÑA.
Dispone el Artículo 57.2 de la Ley de Extranjería que “constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
Hay que recordar que en estos casos, la sanción impuesta no solo conllevaría la expulsión del territorio nacional, sino que además lleva aparejada una prohibición de entrada en todo el espacio Schengen, así como la extinción de la Autorización que habilite al extranjero a residir legalmente en España, si la tuviera.
_______
Como se dijo anteriormente, en estos cuatro supuestos, la tenencia de antecedentes penales supone a todos los efectos un problema importante para el extranjero. Al margen de otras herramientas jurídicas que puedan hacerse valer contra estos antecedentes, generalmente secundarias, la manera más directa de afrontar este problema es solicitar la cancelación de los antecedentes penales.
A estas alturas algunos se habrán preguntado en que consiste la cancelación de antecedentes penales. En palabras sencillas, la cancelación es un Derecho reconocido en el Código Penal mediante el cual se permite a una persona condena penalmente a que dichas condenas y las sanciones impuestas por las mismas sean borradas del Registro Central de Rebeldes y Penados del Ministerio de Justicia. En consecuencia, con la cancelación se consigue que dichos antecedentes penales se consideren como inexistentes y no puedan ser tenidos en cuenta, además de en otros ámbitos, a los efectos planteados en este artículo.
En relación con lo expuesto, las cuestiones básicas para poder solicitar la cancelación de antecedentes penales son los siguientes:
A) ¿Qué requisitos se exigen para solicitar la cancelación de antecedentes penales?
El Código Penal establece que para poder cancelar antecedentes penales tendrán que cumplirse los siguientes requisitos:
1.- Haber satisfecho las responsabilidades derivadas de la condena penal, salvo en los supuestos de insolvencia declarada judicialmente.
2.- Haber transcurrido sin delinquir nuevamente, una vez extinguida la pena, los siguientes plazos: 6 meses para las penas leves; 2 años para las menos graves que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; 3 años para las restantes penas menos graves; y 5 años para las penas graves.
En todo caso, el cómputo de los plazos se interrumpirá por la comisión de nuevos delitos durante su transcurso.
B) ¿Cómo se decreta la cancelación de antecedentes penales?
Si bien el Código Penal dispone que la cancelación podrá ser declarada de oficio, esto es, a instancias del propio Ministerio de Justicia, en la práctica, dicha situación es mero papel mojado. Por regla general, tendrá que ser el extranjero condenado el que inste la cancelación de sus antecedentes penales.
C) ¿Cómo se puede solicitar la cancelación de antecedentes penales?
Para los extranjeros, la solicitud de cancelación variará según su situación administrativa.
El EXTRANJERO RESIDENTE LEGAL, podrá solicitar la cancelación por una de estas dos vías: en persona, acudiendo al propio Registro General del Ministerio de Justicia, Madrid, o bien ante cualquiera de sus Gerencias Territoriales repartidas por España; por correo, dirigido al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Ambas posibilidades pueden ser consultadas en la página web del Ministerio de Justicia.
Para el EXTRANJERO EN SITUACIÓN IRREGULAR, y a pesar de que la legislación aplicable no realiza distinción alguna en este sentido, el Ministerio de Justicia no permite usar ninguna de estas dos vías alegando, precisamente, la situación de irregularidad administrativa.
En estos casos, no queda otra opción que solicitar la cancelación de antecedentes penales a través del Juzgado o Tribunal sentenciador, el cual, comprobado el cumplimento de los requisitos exigidos, procederá a ordenar la cancelación solicitada.
Si bien a primera vista puede parecer que no existen diferencias significativas, en la práctica, las vías habilitadas por el Ministerio de Justicia para los extranjeros residentes legales puede ser inmediata o en apenas unos días, mientras que realizar el mismo trámite de cancelación a través del Juzgado o Tribunal sentenciador puede suponer meses de espera.
No obstante, y a pesar de esta discriminación sin fundamento legal aplicada por el Ministerio de Justicia, el extranjero en situación irregular no tendrá otra opción que ejercitar el derecho a la cancelación por vía judicial. En estos casos, el extranjero podrá actuar personalmente, o bien acudiendo a los servicios de un abogado de confianza que tenga experiencia en este tipo de procedimientos.
D) ¿Qué consecuencias conlleva cancelación de antecedentes panales?
Como se dijo anteriormente, una vez cancelados los antecedentes penales, los mismos no podrán ser tenidos en cuenta en contra del extranjero. De este modo, y en sentido contrario al planteado en el presente artículo, estos antecedentes ya no podrán ser motivo de denegación para:
1. El acceso a la residencia legal.
2. La obtención de la renovación de la actual Autorización.
3. Obtener la nacionalidad española por residencia.
4. Como causa de expulsión por motivos penales.
 ALEJANDRO PEÑA PÉREZ
INFANTE & PEÑA ABOGADOS
www.ip-abogados.com

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