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jueves, 26 de septiembre de 2013
Arraigo Familiar: ¿vía de regularización permanente o extinguida?













Desde hace unos meses viene existiendo una práctica administrativa peculiar por parte de las Oficinas de Extranjería en toda España, cosecha de la Dirección General de Migraciones, que afecta, entre otros procedimientos, pero especialmente, a la figura del Arraigo Familiar, según la cual: aquellos extranjeros que habiendo obtenido una Autorización por esta vía, llegado el momento de renovación, no podrán prorrogar esta situación por encontrarse en el mismo supuesto y tampoco podrán obtener una nueva Autorización Inicial por este motivo.

Para aquellos que no conozcan la figura del Arraigo Familiar, dispone el Artículo 124.3 del RD 557/2011 (Reglamento de Extranjería), que podrá obtenerse una Autorización de Residencia y Trabajo por Circunstancias Excepcionales (por razones de Arraigo) aquel extranjero que: a) “sea padre o madre de un menor de nacionalidad española”, o b) “sea hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles”.

En estos supuestos, el extranjero obtendrá una Autorización de Residencia y Trabajo por un año de vigencia. Según criterio de la Dirección General de Migraciones, finalizada su vigencia, el extranjero deberá obligatoriamente obtener una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena (o Propia) “normalizada”, cumpliendo para ello los requisitos que el Derecho de Extranjería establezca. De no poder hacerlo, la Dirección General de Migraciones no permite solicitar la prórroga por un año más de esta Autorización, ni tampoco volver a solicitar una nueva Autorización Inicial por este mismo motivo, al haber ya acogido el extranjero esta vía de regularización.

Siguiendo dicho criterio, la Dirección General de Migraciones considera que el Arraigo Familiar es una vía de regularización que se extingue por el mero hecho de haberla utilizado con anterioridad, es decir, tiene un solo uso (que se agota) y el extranjero no puede volver a alegarlo para regularizarse de nuevo.

Desde mi punto de vista, considero que esta interpretación del Arraigo Familiar, no solo no es correcta, sino que además resulta contraria a Derecho al no tener apoyo jurídico, ni en la Ley de Extranjería, ni en su Reglamento de desarrollo. Creo firmemente que la figura de Arraigo Familiar, más que una vía de regularización extinguida (o a extinguir) es una vía de regularización permanente, que puede alegarse de manera sucesiva, siempre y cuando persista el supuesto de hecho previsto en el Artículo 124.3 del RD 557/2011.

Para fundamentar esta tesis, parto del hecho primero de que el extranjero accede al estatus de residente legal en España a través de Autorización de Residencia y Trabajo por Circunstancias Excepcionales por medio de Arraigo Familiar, según lo dispuesto en el Artículo 124.3 del RD 557/2011. Como se dijo anteriormente, dicha Autorización se concede por vigencia de 1 año.

Una vez transcurrido el mismo, estaría en disposición de solicitar la prórroga de esta Autorización de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 130.4 del RD 557/2011, según el cual se establece que:

“4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar”.

Según lo dispuesto en dicho precepto, es necesario señalar las siguientes conclusiones:

1º.- Según se establece, el interesado “podrá” acogerse a lo dispuesto en el Artículo 202 del RD 557/2011, de lo cual se desprende que esa acción no resulta imperativa.

En este sentido, entiendo que no resulta acertada la postura de la Dirección General de Migraciones según la cual se exige la modificación de este tipo de Autorización para acceder a una Autorización de Residencia Temporal y Trabajo de “régimen general” o “normalizada”.

Es más, el propio Artículo 202.1 del RD 557/2011 dispone igualmente que “Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo…”.

Ambos preceptos, 130.4 y 202.1 del RD 557/2011, establecen claramente dicha modificación no es imperativa.

2º.- El poder acogerse a lo dispuesto en el Artículo 202 del RD 557/2011 está condicionado “siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención”, esto es, el extranjero debe de cumplir con lo exigido por el RD 557/2011 para la obtención de la correspondiente Autorización de Residencia y Trabajo, (Artículo 71 para cuenta ajena; Artículo 109 para cuenta propia).

3º.- Que según se concluye de ambas premisas, no siendo obligatorio acudir al supuesto previsto por el Artículo 202 del RD 557/2011, y existiendo supuestos en los que el extranjero (conoce que) no cumple con los requisitos expuesto en dicho precepto para la obtención de una Autorización de Residencia y Trabajo, entiendo que es posible optar, conforme Derecho, por solicitar la prórroga de la actual Autorización de Residencia y Trabajo por Arraigo Familiar obtenida un año antes.

Y ello en base a los siguientes Fundamentos de Derecho:

a)  El Artículo 130.1 del RD 557/2011 dispone que “En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año”.

b)  De ello se desprende que es posible solicitar la prórroga de la Autorización por Arraigo Familiar de la que el extranjero ha venido siendo titular. En este caso es necesario asumir de antemano que, en vez de los 2 años de vigencia que se establece por normal general para una renovación, la prórroga tendrá una vigencia de un solo año.

c)  Que no siendo imperativo acudir al Artículo 202 del RD 557/2011, según se ha expuesto ya, el extranjero sigue cumpliendo (por regla general) con todos y cada uno de los requisitos establecidos por el Artículo 124.3 del RD 557/2011 para el procedimiento de Arraigo Familiar, esto es, seguir siendo progenitor de un menor de nacionalidad española, o bien, seguir siendo hijo de padre o madre originariamente españoles.

d)  Es necesario tener en cuenta que el supuesto de Arraigo alegado, esto es, Arraigo Familiar, debe ser considerado como un supuesto de Arraigo de especial relevancia y transcendencia en Derecho de Extranjería al derivarse directamente del vínculo familiar con ciudadano español de origen. Un supuesto de Arraigo que por regla general permanece en el tiempo, no perece ni caduca, por lo cual se le debe reconocer la misma trascendencia y efectos jurídicos reconocidos desde un inicio, permitiéndose prorrogar dicha situación.

Estos supuestos no desaparecen, al contrario, permanecen en el tiempo. Por ello no tiene lógica alguna que la Dirección General de Migraciones quiera restarles valor jurídico eliminando su capacidad de regularización a estos extranjeros que conservan un vínculo innegable e inigualable con España. Es por ello que su continuidad en el tiempo no puede ser valorada de manera restrictiva, especialmente cuando estamos hablando del progenitor o del hijo o hija de un ciudadano español de origen.

Partiendo de estos argumentos jurídicos, tampoco puedo compartir la consideración de que no sea posible una nueva concesión inicial de una Autorización por Arraigo Familiar. Es necesario recordar a la Dirección General de Migraciones que el Artículo 31.3 de la LO 4/2000 y el Artículo 123 del RD 557/2011 son claros a este respecto.

Considera el Artículo 31.3 de la LO 4/2000 que “La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

Acto seguido, el Artículo 123.1 del RD 557/2011 preceptúa que “De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes”.

En virtud de dicho preceptos, en ningún momento se prohíbe que un extranjero pueda solicitar nuevamente Autorización Inicial si cumple con alguno de los supuestos previstos en el desarrollo reglamentario, en este caso, con los requisitos de Arraigo Familiar previstos en el Artículo 124.3 del RD 557/2011. Cualquier interpretación en contra por parte de una Administración Pública, conllevaría exceder la potestad discrecional que de forma limitada y restringida les reconoce el Ordenamiento Jurídico, convirtiéndose en supuestos evidente de arbitrariedad alejada de lo preceptuado por los Artículos 31.3 de la LO 4/2000 y Artículos 123 y 124.3 del RD 557/2011.

Es por todo lo expuesto hasta el momento, que considero, y concibo la figura del Arraigo Familiar, como una vía de regularización permanente a disposición del extranjero que cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos exigidos pueda acogerse a este procedimiento de manera encadenada.

Esta es mi humilde opinión, que evidentemente, no coincide con la postura mantenida por la Dirección General de Migraciones. Y como dice el refrán: Donde manda patrón, no manda marinero…

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